1. Introduzione

2. Origine e precedenti storici

3. Le forme originarie di giustizia costituzionale: una prima classificazione

4. L'evoluzione della giustizia costituzionale e l'affermazione dei sistemi c. d. ibridi

5. Il ruolo della giustizia costituzionale nell'ambito del diritto europeo e del diritto internazionale

6. Riferimenti e approfondimenti bibliografici

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1. Introduzione

La giustizia costituzionale rappresenta una forma di controllo della legittimità delle norme di un ordinamento giuridico e consiste nella verifica della conformità di una disposizione di legge alla Costituzione, controllo operato da un giudice, o comunque da un organo indipendente dal potere legislativo, attraverso un iter di tipo processuale, sulla base di tecniche proprie del metodo giuridico.

Dalla definizione consegue che la giustizia costituzionale ha bisogno, per esistere ed esprimersi all'interno di una comunità politica, della presenza di due premesse essenziali: il principio della separazione dei poteri e la convinzione che esistano delle norme fondamentali che regolano le azioni degli uomini che nessuna legge, anche se espressione di una maggioranza politica, potrà mai violare se non a pena di essere dichiarata illegittima e dunque non vincolante (Zagrebelsky 2007, p. 18).

Dalle premesse discendono due caratteri fondamentali della giustizia costituzionale: il primo riguarda la separazione e dunque il bilanciamento e il controllo reciproco dei poteri, che apre all'idea di giustizia quale potere autonomo, il cui esercizio risponde a criteri strettamente normativi per la valutazione dei conflitti che prescindono dagli obiettivi 'contingenti' di una maggioranza politica; il secondo, la formalizzazione dei precetti di diritto naturale o divino in una costituzione scritta, la cui superiore forza giuridica consente alle norme costituzionali di farsi parametro per il controllo della legittimità delle leggi emanate dall'autorità politica in quel momento al potere.

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2. Origine e precedenti storici

L'idea che l'esercizio del potere politico non possa essere illimitato, ma debba comunque trovare argine nell'inviolabilità di un nucleo fondamentale di principi posti a fondamento della comunità, ha caratterizzato l'evoluzione del pensiero filosofico e politico fin dall'antichità per definirsi, attraverso le diverse epoche storiche in teorie politiche sempre più compiute e argomentate, tramite le quali emergono e progressivamente si affermano concetti quali il governo misto, il diritto di resistenza del popolo nei confronti dell'esercizio arbitrario del potere, il contratto in tutte le sue declinazioni di patto sociale e di patto di soggezione, i principi della separazione dei poteri e della rappresentanza politica.

Con l'affermazione del moderno costituzionalismo le leggi fondamentali di tipo consuetudinario della tradizione medievale diventano costituzione scritta: il passaggio è epocale e trova la sua sanzione definitiva nelle rivoluzioni americana e francese di fine Settecento. La costituzione diventa legge suprema che detta i principi che fondano il potere politico, ne regolano l'esercizio e garantiscono i diritti inviolabili dell'uomo. In questo contesto la giustizia costituzionale comincia ad assumere una fisionomia giuridicamente definita, che darà luogo nel tempo a due diversi modelli: il judicial review, di origine statunitense, ispirato alla tradizione della common law, e il sistema austriaco, che nel primo ventennio del Novecento si radicherà in Europa, fondato sulla base dei principi della civil law. A fondamento di tale distinzione è la diversa concezione del principio - comune a entrambe le rivoluzioni - del potere costituente: esso irrompe in America e in Francia alla fine del Settecento come elemento fondativo del patto politico, ma mentre oltre oceano esaurisce tutta la sua forza nella produzione di una Costituzione scritta, in Francia resta parte della sovranità del Parlamento, al quale pertanto spetta, in ultima istanza, il potere legittimo di sovvertire quanto stabilito in costituzione.

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3. Le forme originarie di giustizia costituzionale: una prima classificazione

La forma statunitense di giustizia costituzionale nasce come corollario alla sentenza del processo Marbury v. Madison emanata nel 1804. La causa riguarda le nomine a giudici distrettuali e giudici di pace di una serie di funzionari effettuate nelle ultime ore del suo mandato da John Adams, Presidente uscente, e il mancato invio da parte del nuovo staff presidenziale di Thomas Jefferson delle lettere di nomina. La Corte suprema presieduta dal giudice Marshall, chiamata a giudicare la questione, dichiara fondato il diritto di Marbury (uno dei giudici di ultim'ora, impossibilitato ad assumere l'incarico per non aver ricevuto l'atto) a ricevere il decreto di nomina, ma stabilisce nel contempo la sua incompetenza a emanare l'ordinanza da questi richiesta sulla base del Judiciary Act del 1789, in quanto tale legge è sostanzialmente in contrasto con l'articolo III della Costituzione degli Stati Uniti: affidando alla Corte suprema un potere che la costituzione non le attribuisce, la legge cui Marbury si appella per vedere realizzato il suo diritto risulta di fatto illegittima e deve essere disapplicata. Con tale pronuncia la Corte suprema introduce formalmente e definitivamente nell'ordinamento statunitense l'istituto del judicial review in virtù del quale è compito dei giudici di ogni ordine e grado disapplicare le leggi che essi ritengono contrarie alla costituzione (sindacato diffuso di costituzionalità). La disapplicazione della legge limita i suoi effetti alle sole parti in giudizio (inter partes) con effetti retroattivi (ex tunc), ma non comporta di diritto il suo annullamento. Esso tuttavia sarà di fatto una conseguenza inevitabile per il principio dello stare decisis (fonte di diritto nei paesi di common law), che obbliga i giudici di grado inferiore ad applicare in casi analoghi le decisioni dei giudici di grado superiore.

Di gran lunga più tormentata sarà l'affermazione e il radicamento della giustizia costituzionale nel continente europeo. Essa infatti è condizionata dall'esperienza della Rivoluzione francese che individua nell'onnipotenza della legge e dell'organo assembleare il baluardo più efficace contro eventuali abusi e arbitrii delle monarchie costituzionali. Il controllo di costituzionalità delle leggi, pertanto, consisterà per lungo tempo in un sindacato sostanzialmente politico, intendendosi per tale la dichiarazione di conformità-non conformità delle norme alla costituzione pronunciata da un organo di natura politica e non giudiziaria. La figura del Jury constitutionnaire elaborata da Sieyès nel periodo della Francia rivoluzionaria esprime proprio questa idea: i 180 membri che lo compongono sono garantiti dall'inamovibilità, ma la loro provenienza è essenzialmente politica, essendo tutti ex parlamentari perché - secondo il teorico rivoluzionario - soltanto chi ha partecipato alla formazione delle leggi è qualificato a difendere la costituzione (Sieyès 1993, p. 813 e ss.).

Un fondamentale cambiamento di prospettiva si avrà soltanto nella prima metà del Novecento grazie al contributo teorico di Hans Kelsen. Chiamato a collaborare attivamente alla stesura della Costituzione austriaca del 1920, il giurista introduce nel testo un organo ad hoc - Verfassungsgerichtshof (Corte costituzionale) - cui affida la competenza esclusiva (sindacato accentrato) a giudicare della conformità di una legge alla Costituzione (Verfassungsgerichtsbarkeit). A differenza del modello americano, il controllo ha carattere generale e astratto, vale erga omnes, e i suoi effetti non sono retroattivi, ma ex nunc: il tribunale dispone per il futuro e non può che espungere la norma viziata dall'ordinamento. Essa viene di fatto abrogata ed è in questo senso che la Corte disegnata da Kelsen viene assimilata a un 'legislatore negativo'. Il modello europeo di giustizia costituzionale nasce pertanto come sindacato accentrato per il quale l'organo cui è affidata la competenza può annullare la legge incostituzionale facendo in modo che tale decisione valga per tutti e definitivamente (Hans Kelsen, Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des Constitutions autrichienne et américaine, "Revue Française de Droit Constitutionnel", 1 (1990), pp. 17-30).

Accanto a questi due modelli c.d. puri, la dottrina ha poi individuato altri due sistemi di giustizia costituzionale: il recurso de amparo delineato nella costituzione dello Yucatan nel 1841, adottato dalla Costituzione messicana e in seguito diffuso in Spagna e nei Paesi dell'America latina, con il quale si prevedono meccanismi diretti di salvaguardia e garanzia dei diritti fondamentali dichiarati in Costituzione; e, più di recente, il graduale inserimento negli ordinamenti di matrice britannica di meccanismi in grado di porre un argine alla sovranità del Parlamento, anche in questo caso in funzione della tutela dei diritti fondamentali.

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4. L'evoluzione della giustizia costituzionale e l'affermazione dei sistemi c. d. ibridi

Nelle democrazie pluraliste del XX e XXI secolo i principi della giustizia costituzionale hanno assunto un ruolo fondamentale all'interno dei singoli ordinamenti. Determinante nella loro evoluzione sono state le vicende storiche che hanno caratterizzato il periodo che va dalla fine della seconda guerra mondiale, alla caduta del muro di Berlino, e dalle conseguenze della globalizzazione alla ricerca per una ridefinizione di nuovi equilibri internazionali.

La stretta connessione dei meccanismi di giustizia costituzionale con le realtà storico-politiche dei singoli Paesi ha comportato la commistione dei diversi modelli tradizionalmente delineati, dando vita a sistemi c.d. ibridi e classificabili fondamentalmente in base alla principale funzione attribuita al controllo di costituzionalità nei diversi ordinamenti: se, ad esempio, negli Stati Uniti il judicial review mira a salvaguardare la Supremacy Clause (Sez. II, art. VI, Cost. Usa) che stabilisce la supremazia della Costituzione rispetto a ogni altra fonte di diritto, diversamente il modello austriaco per il quale il controllo della conformità delle leggi del Parlamento alla Costituzione ha come principale obiettivo quello di tutelare le minoranze parlamentari rispetto al potere delle maggioranze politiche. Il recurso de amparo infine, e le forme più recenti di controllo di costituzionalità rintracciate negli ordinamenti di matrice britannica sono fondamentalmente orientate alla difesa dei diritti, nel primo caso dichiarati nelle stesse Costituzioni scritte, nel secondo appartenenti alle carte dei diritti universalmente ratificate.

L'ibridazione dei modelli ha comportato un diverso modo di classificare i sistemi di giustizia costituzionale esistenti in base a tre distinti criteri: la famiglia giuridica di origine (common law e civil law), i presupposti politico-culturali che ne hanno definito i caratteri e condizionato lo sviluppo (controllo di tipo politico e controllo di tipo giurisdizionale) e le aree geopolitiche di riferimento. Vero è che dal punto di vista ermeneutico tali criteri affiancano e non sostituiscono le tipologie elaborate fin dagli anni Cinquanta del secolo scorso da importanti giuristi. Il primo in Italia cui si deve una sistematizzazione organica della materia è stato Piero Calamandrei (Calamandrei 1950, pp. 4-5) che, nella sua classificazione distingue i sistemi di sindacato di legittimità per oggetto (formale o materiale) dei vizi sottoposti a sindacato, per organo (o organi) che lo esercitano (sindacato diffuso o accentrato), per legittimazione e modalità (incidentale o principale), per estensione (inter partes o erga omnes) e secondo la natura dei suoi effetti (ex tunc o ex nunc).

Sulla base di tali caratteri unitamente ai criteri menzionati in precedenza procederemo a tratteggiare nei nostri prossimi interventi i sistemi di giustizia costituzionale presenti negli ordinamenti dei vari Paesi del mondo, riunendo più realtà insieme ove possibile, indagando in modo più specifico laddove si renda necessario.

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5. Il ruolo della giustizia costituzionale nell'ambito del diritto europeo e internazionale

A completamento di questa breve introduzione, non possono mancare alcune osservazioni sul ruolo della giustizia costituzionale nell'ambito del diritto europeo e internazionale e sulla prospettiva della creazione di un possibile «diritto costituzionale globale» (Tania Groppi, Bottom up globalization? Il ricorso a precedenti stranieri da parte delle Corti costituzionali, "Quaderni costituzionali. Rivista italiana di diritto costituzionale", 1 (2011), pp. 199-210). Parallelamente alla diffusione e alla varietà dei modelli che la giustizia costituzionale ha assunto nei diversi ordinamenti, un dato particolarmente rilevante sta nel ruolo sempre più importante che i diversi organi preposti alla funzione hanno assunto nel coordinare il diritto costituzionale e lo stesso diritto nazionale con il diritto europeo e il diritto internazionale.

Il fenomeno risulta particolarmente evidente nell'ambito dell'Unione europea. A livello informale, la Conferenza delle Corti costituzionali europee, fondata nel 1952 con sede a Lussemburgo, contribuisce alla collaborazione e allo scambio di documentazione e di esperienze tra le corti supreme dei membri dell'Unione. Una funzione formale e più di dettaglio è, invece, svolta dai due organi giurisdizionali costituiti dalla Corte di giustizia dell'Unione europea e dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. Sebbene entrambe queste corti non abbiano alcun potere di sostituzione rispetto agli organi giudiziari nazionali, il ruolo di legittimi interpreti del diritto comunitario nonché il potere di sanzione di cui esse dispongono rispetto alle violazioni del diritto europeo e/o dei diritti inviolabili rappresentano per gli Stati membri un punto di riferimento essenziale per coordinare e armonizzare gli ordinamenti nazionali e i principi costituzionali con le norme dell'Unione. Il dialogo tra corti nazionali e corti europee consente l'elaborazione di principi, metodi e procedure che vanno a colmare i vuoti normativi e, al tempo stesso, individuano le possibili concordanze tra i diversi ordinamenti giuridici. Una prassi, quest'ultima, positivamente formalizzata con la creazione, all'interno della Corte di giustizia, della Rete giudiziaria dell'Unione europea, avente lo specifico obiettivo di rafforzare la cooperazione giudiziaria in Europa per agevolare la condivisione e la centralizzazione di informazioni e di documenti.

A livello internazionale il diffondersi della giustizia costituzionale ha avuto importanti ripercussioni. Già nel 1981, a Belgrado, nasceva l'International Association of Constitutional Law, una associazione che riunisce studiosi, associazioni e istituti scientifici di diritto costituzionale provenienti da tutto il mondo. Nel 2011 ha preso definitivamente avvio la Conferenza mondiale sulla giustizia costituzionale, cui partecipano 119 Corti e Consigli costituzionali e le Corti supreme in Africa, Americhe, Asia, Australia/Oceania ed Europa. La sua struttura si compone di tre organismi: l'Assemblea generale, l'Ufficio di Presidenza e il Segretariato, funzione quest'ultima svolta dalla Commissione di Venezia nel cui ambito ha preso vita la stessa Conferenza mondiale. Il suo obiettivo principale è di promuovere la giustizia costituzionale come elemento chiave per realizzare la democrazia, la tutela dei diritti umani e lo stato di diritto, contribuendo a garantire la diffusione e il consolidamento di un patrimonio costituzionale comune e, di conseguenza, di un nuovo modo di intendere il diritto costituzionale:

Oggi di costituzione dovrebbe parlarsi diversamente da come se ne poteva parlare al tempo in cui la giustizia costituzionale e il controllo di costituzionalità delle leggi furono concepiti. I presupposti non sono più esattamente quelli di allora. […] Le costituzioni, originariamente, definivano, per prima cosa, l'ambito territoriale e personale della loro validità ed efficacia. […] L'ambito costituzionale coincideva, a sua volta, con quello dello Stato sovrano: le costituzioni sono nate e hanno operato in questo ambito. Ma la coincidenza è ormai rotta. […] Oggi non è più solo così. Le dimensioni del diritto costituzionale si sono allargate e, per indicare questo allargamento, si parla, con quelle che un tempo sarebbe apparso un ossimoro, di 'diritto costituzionale internazionale'. Il diritto costituzionale aperto ha superato, a partire dalle singole costituzioni, lo spazio chiuso delle sovranità statali (Zagrebelsky 2007, pp. 69-70).

È da dire che la propensione delle Corti costituzionali a trovare punti di riferimento anche nella legislazione straniera non sempre incontra particolare favore da parte delle autorità politiche nazionali: così, ad esempio, la gran parte dei giudici della Corte suprema degli USA si è espressa in senso fortemente contrario alla citazione in sentenza di principii e norme di diritto straniero. Al contrario agisce la Corte costituzionale del Sudafrica, la cui giurisprudenza risulta invece ricca di rinvii e citazioni di pronunce di giudici di altri Stati. Ma le palesi resistenze non riescono comunque a contrastare un clima culturale favorevole a un diverso modo di intendere il diritto costituzionale e questo per via di una serie importante di fattori: uniformazione della tutela per la protezione dei diritti umani; la formazione cosmopolita dei giuristi e la varietà delle sedi internazionali nelle quali essi hanno la possibilità di confrontarsi sulle questioni più rilevanti; la propensione delle Corti costituzionali di nuova formazione ad attingere al patrimonio di precedenti delle Corti più autorevoli. Assistiamo così a uno sviluppo del diritto costituzionale totalmente nuovo in cui la circolazione dei modelli e delle pronunce ha natura sostanzialmente esperienziale in quanto basata sulle pronunce dei giudici di altri ordinamenti, non ha carattere obbligatorio perché di fatto fonte estranea al contesto giuridico in cui dovrebbe trovare applicazione, ma porta con sé un forte valore di incremento delle motivazioni da cui discendono le decisioni e la persuasività delle argomentazioni.

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6. Riferimenti e approfondimenti bibliografici

Nell'articolo sono citati per esteso solo i testi non compresi in:

La giustizia costituzionale: storia, modelli, prospettive. Percorso bibliografico nelle collezioni del Polo bibliotecario parlamentare.

Si suggerisce inoltre la ricerca nel Catalogo del Polo bibliotecario parlamentare e nelle banche dati consultabili dalle postazioni pubbliche della biblioteca

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